中国商标法实行的是注册优先原则，谁先申请、商标局就核准给谁，如果您的企业新上一个项目，律师查询确定了一个还没有的商标，但注册后却发现有人在先提出了申请、只不过因为商标局的系统存在一个滞后公布的”空窗期”未能及时发现，您怎么办?尤其是当您的企业经营十分成功却面临这样的商标尴尬时，拷问商标制度究竟是坚持注册优先法律原则，还是回归商标制度的本源也就是识别商品与服务的来源?这是让法官也挠头的难题。

最近刚刚二审宣判的微信商标案，就是这样一个掉进立法粗疏的成文法条文缝隙黑洞的典型案例。

一家山东企业在先申请了微信商标，那时微信没有上线，谈不上抢注;现在火热的“微信”在上线前，腾讯检索了商标局数据库系统，但该商标申请还没有审定公告所以查不到。但微信上线之后的巨大成功，将这两家素不相识的企业纠缠在了一起。一审法院以“具有其他不良影响”为由，否定了山东某企业的微信商标申请。一时间整个中国知识产权圈议论纷纷，展开激烈交锋，很多人都对一审以不良影响为由的判决有质疑。

这个案件归根结底在于：是无条件坚持注册优选原则，还是在特定条件下允许变通?问题的根本还在于商标注册优先原则立法过于粗疏，没有考虑因为空窗期而注册在后但使用却极为成功的情况下怎么办。如果这种情况下继续机械坚持注册优先，则会鼓励和刺激商标抢注和滥注册，类似iPad商标案这样的大公司中招、6000万美元的和解金额，无疑是刺激商标抢注和滥注册的一个重要因素。大公司的钱其实也是社会的成本，如果大公司没有过错，我们的法律是不是也要它们承担如此巨大的成本呢?因此司法需要在坚持注册优先的基本原则的同时，考虑在当事人进行了合理检索避让的情况下，能否以使用(创造商誉)作为确定商标归属的依据?

微信商标案的二审结果公布后，有教授认为二审法院以微信的字面含义是微小短小的电子信息、缺乏显著性为由、拒绝上诉人的商标注册要求，那么，腾讯的微信商标岂不也要泡汤?事实上恰恰相反，这个案件二审聪明之处在于，商标的显著性问题，是可以通过使用而发生变化的，也就是说，通过商标使用而创造商誉，文字本身本来不具有显著性的商标，可以因为具有显著性而获得注册。这个思路并非创举，此前“小肥羊”等商标已经有了类似案例。

因而，这个案件现在驳回上诉、维持原判，不仅解决了本案，也为下一个环节，另外的腾讯主场的微信申请注册商标案做好了思想准备。商标局可以以微信的广泛使用带来的巨大商誉为由，核准腾讯的微信商标准予注册，如果商标局和商评委不认账，坚持以没有显著性不予注册，终审还是北京高院，仍然可以按照这个在先生效判决，准予腾讯微信的商标注册申请。

从汉语的词汇演化来看，微信、微商、微店、微博、微盘、微公益、微云、微创新、微话题、微新闻，等等，这些都是随着智能手机普及和移动互联网普遍使用刚刚产生的新词汇，如果没有企业及时注册商标，大多数此类词汇已经成为普通中性的词汇，的确不适合准予作为商标注册。

微信现在在中国内地的含义，约定俗成一说就知道是指腾讯的手机即时通信产品名称和这种服务，因为没有别的类似竞争产品也叫“微信”。如果不是本案申请较早，今天若有人还去申请注册，从未注册驰名商标的法律角度，法院依然可以驳回申请。而从很多法院的判决，不仅反对者可以得出维护大公司利益的结论，你也可得出司法也正在通过判决促使商标注册回归商标制度本源，那就是注册商标是为了使用，即标识产品和服务的来源，而不是鼓励因为注册在先去索取巨额赔偿。最高法院在卡斯特案件再审中，事实和法律基本没改，却把赔偿金额从数千万元降到50万元，也清楚表明了遏制这种大额赔偿背后的商标先占冲动。

中国目前商标注册量全球第一，不堪重负，每一次巨额赔偿都会加剧以抢注为目的的投机者行为，又同样因为恐惧风险，大小企业都会尽量全面开花全品类去注册商标，生怕一个疏忽就导致巨额赔偿。如此恶性循环，虽成就了全球第一商标注册大国，可热闹背后全球有价值品牌排行榜上，中国企业又能有几个席位?

微信商标权二审案，虽然不可谓不聪明，但却仍然称不上伟大的判决，因为这个案件仍然只具有个案意义。解决了个案，但不能树立规则，并没有多大普遍意义。这个案件涉及的注册优先需要留有余地的问题，根据我们的现状，还需要通过商标法修订予以完善。

(作者系段和段律师事务所合伙人)