【案情简介】

王百鸣于2011年在第33类果酒（含酒精）、苹果酒等商品上申请注册“古印加及图”商标（简称诉争商标）。开封宝天健生物科技有限公司（简称宝天健公司）对诉争商标提出无效宣告申请，国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）未予支持。后宝天健公司向法院提起行政诉讼，诉称：诉争商标中的图形由宝天健公司创作完成，并作为图形商标使用，王百鸣曾任宝天健公司销售总经理，在工作中接触过该图形作品，其注册诉争商标的行为既违反《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第三十二条规定，损害了宝天健公司的在先著作权，亦违反《商标法》第十五条规定，属于未经授权即以自己的名义将被代理人或被代表人的商标进行注册的行为，构成恶意抢注情形。请求法院撤销被诉裁定，并责令商标评审委员会重新作出裁定。

【调查与处理】

北京知识产权法院经审理后作出一审判决，认定诉争商标的图形为开封宝天健公司仅在他人作品基础上做了细微调整，没有独创性，未构成著作权法意义上的作品，但王百鸣注册诉争商标的行为违反了《商标法》第十五条的规定，判决商标评审委员会撤销被诉裁定，就开封宝天健公司针对诉争商标提出的无效宣告申请重新作出裁定。商标评审委员会不服提起上诉，北京市高级人民法院作出二审判决：驳回上诉，维持原判。

【法律分析】

关于代理人或代表人抢注被代理人或被代表人的商标之类的案件，一方面，《商标法》第十五条明确规定：“未经授权，代理人或者代表人以自己的名义将被代理人或者被代表人的商标进行注册，被代理人或者被代表人提出异议的，不予注册并禁止使用”，在如何推定当事人属于商标法所规定的“代表人或代理人”的情形上，结合《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第十五、十六条来看目前法律法规及司法解释已经作出了较为具体且广泛的指引，代理人或代表人既可以是代理办理商标事务的人，也可以是为被代理人办理生产加工、营销管理等其它事务之人，或是亲属关系、营业地址邻近等“其他关系”之人，本案第三人王百鸣即属于第二种情况。

另一方面，目前却少有案件触及到被代表人或被代理人对在先商标的“使用”应作宽松还是严格解释的问题，而本案原告宝天健公司对于诉争商标的使用恰恰尚未进入市场流通环节，仅处于将其使用在产品外包装的准备阶段，从商标的基本价值和保护基础——来源识别作用这一角度来说，商标之所以受保护，是因为商标和商品之间产生了特定联系。这意味着在一般情况下，未注册商标只有在经过使用并达到了具有来源识别的客观效果，才能得到保护。因此，商标使用一般要求是在市场流通中的使用，处于不特定的消费者能够接触、识别的状态。如果严格按照商标使用的一般认识，则王百鸣申请注册诉争商标的行为并不受《商标法》第十五条规制。但是，根据在案证据，王百鸣与开封宝天健公司之间存在销售代理关系，并且其在销售代理期间能够接触到涉案小金人图形。王百鸣将他人在先设计的完全一致的图案注册为商标，其主观上的抢注恶意明显。规制恶意抢注，正是《商标法》第十五条规定的出发点。首先，《商标法》第十五条规定的抢注商标是基于抢注人与使用人之间的特定关系，被代理人或被代表人的商业标记情况对代理人或被代表人更为透明，此种特定关系的存在使彼此应有更高的信任和诚信。抢注的行为不仅违反了诚实信用，更凸显了代表人或代理人显而易见的主观恶意。其次，商标使用从准备工作到进入市场流通环节，再到在相关公众中达到识别商品来源的客观效果需要一个过程，并非一蹴而就，这也符合商业惯例。商标使用的准备阶段虽然不能使商标实际产生区分产源的效果，但能够体现出经营主体的真实使用意图，经营主体也为此付出了财产、智慧的投入。结合《商标法》第十五条情形下抢注的主观恶意，应当在该条款的适用中对商标使用作出较为宽松的解释。

因此，本案基于代表人或代理人与被代表人或代理人之间更为透明的关系、商标使用从准备到流通过程中所起到识别商品来源的效果这一动态性和持续性的特点，以及特定关系下抢注的恶意对于商业诚实信用秩序损害的严重性等多方面因素的考量，认定在适用《商标法》第十五条时不以商标已经实际产生识别来源效果作为必要要件，从而防止商标使用的准备阶段在此类案件中成为商标保护的“空白地带”和“法外之地”。故即使本案从独创性高度否定了诉争商标构成著作权法意义上的作品，但原告依然能依据其与第三人的代理或代表关系，以及对诉争商标的准备使用行为而得以防止该商标被恶意抢注，一张一弛的司法裁决尺度同样能使违反商业活动和商标注册领域中诚实信用原则的行为难以得逞。

【典型意义】

随着市场经济的发展，商标作为无形资产在经济活动中的地位越来越重要，代理人或代表人恶意抢注被代理人、被代表人商标的现象不断发生，无疑损害了合法经营者和消费者的权益。为维护商标注册使用领域的商业道德秩序和诚实信用原则，对于利用职务之便利将接触到的被代理人或被代表人的商标抢先注册的行为应当判定为违反《商标法》第十五条之情形，对其注册和使用行为应当及时予以阻击。与此同时，在适用该条款时对商标使用可以作出较为宽松的解释，商标使用的准备阶段亦可以纳入其中，相反针对当事人主张诉争商标损害其在先著作权的，则应当严格地从独创性的高度来判断所主张的客体是否构成作品。