内容提要: 近年来，电子商务飞速发展，它不仅改变了人们的消费习惯，也对传统商标法律制度提出了新的要求。一直以来，中国司法实践倾向于给网络交易平台一个宽松的发展环境，而对其施加较轻的义务。因立法缺乏直接可适用的明确规定，在裁判商标间接侵权案件时，法院往往会参考著作权法律制度中的避风港原则和“通知－删除”规则，判决书中援据的法律却五花八门。商标权与著作权不同，商标侵权案件的处理不能完全描画著作权案件的裁判思路。另一方面，直接侵权和间接侵权的责任区分需要通过具体行为判定，网络交易平台应该承担的义务也要根据技术水平、交易方式等具体情节来确定。

探讨网络商标间接侵权{1}问题，必须从电子商务的发展开始。中国电子商务发展大致经历了三个时期：1999年到2002年是萌芽阶段，网民少，网商更少，以8848为代表的一批企业折戟沉沙。2003年到2007年是兴起阶段，中小企业电子商务平台——阿里巴巴开始盈利，当当、易趣等一批电子商务企业快速崛起，网商从2004年的400万发展到2007年底的3,550万。2008年以后电子商务进入爆发式增长阶段，阿里巴巴、网盛上市，苏宁、国美等传统零售商纷纷跟进，红孩子、京东商城等更是引爆了整个B2C市场。[1]2012年11月11日，阿里巴巴集团宣布，其双十一促销的支付宝总销售额 191亿，同比增长260%。[2]

2012年11月26，DCCI互联网数据中心（Data Center of the China Internet）联合业界各方在北京发布了《Forecast 2013：中国电子商务蓝皮书》（以下简称《蓝皮书》），据《蓝皮书》的统计数据，2012中国大陆人均网购金额为6,010人民币，较2011年增长 36.5%；2012年网购总金额为12,741亿人民币，较2011年增长49.2%。该报告预测，2013年传统零售业将会出现零增长。[3]这一连串的数字都不容置疑地在说明一个问题：中国电子商务发展迅猛，消费大众正在摆脱传统的购物消费模式，转向线上消费或线上与线下结合的消费方式。传统法律制度体系的设计建构是以实体营销为基础的，当商品脱离实体店，主要在网络上进行流通时，商标权人的权利如何保护？一旦发生商标侵权，网络交易平台提供者承担什么样的责任？对这些问题的探讨逐渐进入了法律的视野。这里，笔者主要以司法发展、立法回应和主要问题探讨为分析路径，梳理中国司法实践和立法对相关问题的回答，整理出目前中国立法和司法就网络交易平台间接侵权问题的政策取向。

一、司法发展

关于网络交易平台提供商的商标侵权责任问题，可以说，中国司法实践总体上持否定的态度。早在2005年，上海市第一中级人民法院就做出过判决，认为从事实和法律依据两个角度来看，网络交易平台都无法对网络交易中的售假行为进行审查和监督。法院指出，作为网络交易平台服务提供商的被告方在易趣网站上设立了知识产权权利人举报系统，故其为制止网上侵犯知识产权行为尽到了谨慎义务。又由于网上用户及每日登录的商品数量非常多，故对于作为网络交易平台服务提供商的被告方而言，如果要求其对登录易趣网上的每件商品是否涉嫌侵权均进行事前审查或者监督并不现实，且即使被告方尽到了事前审查义务或者监督义务，其也不能完全保证网下交易商品的安全性与合法性，故被告方没有控制在交易平台以外实现交易商品的义务与能力。{2}无独有偶，2006年，广州市中级人民法院也对针对淘宝网站的一起案件做出了内容相似的判决。法院认为，由于网络延伸空间的全球性，网络服务商不可能对网络商店所售商品商标的合法性进行当面审查。在这种情况下，要求网络服务商对每一个网络商店销售的每一种商品的商标合法性负责，超出了其能力范围。{3}其后的各级法院判决基本上都持同一观点，商标权人针对淘宝等网络交易平台的权利主张都被法院驳回。

但如果说先前的判决主要是从网络服务提供商的注意义务角度做出的，则后来的判决大多还从间接侵权构成中的主观过错要件以及类推适用著作权间接侵权中的避风港原则分析责任承担。例如，“宝健（中国）日用品有限公司诉浙江淘宝网络有限公司侵犯商标专用权纠纷案”中，杭州市西湖区人民法院就明确指出，被告构成商标侵权的条件是网店经营者实施了侵犯原告商标权的行为，且被告明知网店经营者实施了该商标侵权行为但仍为其提供销售信息平台等便利条件。{4}在“衣念（上海）时装贸易有限公司诉顾某等侵犯注册商标专用权纠纷案”中，法院指出，“本院认为，网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人合法权益或在接到被侵权人的通知后应当及时采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施，未及时采取必要措施的，应当承担相应的侵权责任……本案中，原告未提供相应证据证明被告淘宝公司知道被告顾某的侵权行为，原告针对被告顾某销售涉案商品的行为向被告淘宝公司进行了一次投诉，被告淘宝公司收到原告的侵权投诉后，对原告提供的证据进行了初步审查，根据原告的要求暂时保留了涉嫌侵权的商品信息链接，并提供了被告顾某的身份信息。待原告提起诉讼后，被告淘宝公司即删除了相应的商品信息链接……综上，本院认为，被告淘宝公司作为网络服务提供者已经尽到其应负的合理注意义务。”{5}从上述司法判决的梳理中可以看出，关于网络交易平台提供商的商标间接侵权责任问题，中国司法实践最初侧重分析网络服务提供商的审查、监督义务，想通过替代侵权概念解决问题，而后来的判决更倾向于重点分析网络服务提供商的主观状态和“通知－删除”规则，倚重的是帮助侵权概念。替代侵权与帮助侵权的构成要件不同，因此，在知识产权侵权具体案件中，被告的行为最终是否构成间接侵权，除了分析其是否符合替代侵权构成要件外，还可以分析其是否符合帮助侵权构成要件。从中国法院的判决来看，法院多以共同侵权中的帮助侵权判决，但说理中却往往分析间接侵权人对于直接侵权人所具有的监督、管理权限或对直接侵权人行为的审查义务。{6}这一定程度上也反映出，在案件审理与判决过程中，法院已经意识到替代侵权的适用问题，但只是在寻找立法依据以及说理方面还能力不足，因为中国立法{7}和很多学者主张狭义的替代责任的概念，认为替代责任主要是雇主对雇员行为应该承担的责任，不能无限制地扩大替代责任的范畴。[4]当然，从另一方面来看，对于帮助侵权，正如下文所述，中国著作权法律制度和侵权法律规定相对规范完善，法院判决时，若从帮助侵权角度分析，则更有经验，更容易找到直接适用和类推适用的法律依据。

二、立法规定

由于目前没有直接明确规范网络交易平台提供商商标间接侵权责任的法律规范，在处理具体案件时，法院援引的法律依据也五花八门。

早期关于网络平台服务商责任的判断，权利人和法院通常援引的条款是《中华人民共和国民法通则》（以下简称“《民法通则》”）关于共同侵权的第130条的规定、{8}《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》（以下简称“《民通意见》”）第148条的规定{9}和《中华人民共和国商标法实施条例》（以下简称“《商标法实施条例》”）第50条第2项的规定。《商标法实施条例》第50条第2项解释的是2001年修改后的《中华人民共和国商标法》（以下简称“《商标法》”）第52条的第5项的规定，即“给他人的注册商标专用权造成其他损害的”情形，其中第2项即为“故意为侵犯他人注册商标专用权行为提供仓储、运输、邮寄、隐匿等便利条件的”。{10}

在“鲁道夫·达斯勒体育用品波马股份公司诉浙江淘宝网络有限公司等销售假冒注册商标的商品纠纷案”中，法院依据的就是《民法通则》第130条《商标法实施条例》第50条第2项的规定。{11}在“宝健（中国）日用品有限公司诉浙江淘宝网络有限公司侵犯商标专用权纠纷案”中，杭州市西湖区人民法院即根据《商标法实施条例》第50条第2项的规定判断淘宝网站的责任承担问题。{12}

这几个条款的规定，在当时无明确条款可依据的历史条件下发挥了巨大的作用。但是，后来，随着著作权间接侵权问题有关规定的出台，法院在商标间接侵权案件中开始转向参考著作权法律的有关规定。2006年5月18日，中华人民共和国国务院令第468号公布了《中华人民共和国信息网络传播权保护条例》。该条例借鉴美国等国家的立法经验，规定了信息网络服务提供者的免责条款，主要是避风港原则和红旗标准。该条例在第14条、第22条、第23条，明确了避风港原则的适用条件。

紧随其后，中华人民共和国最高法院又出台了《最高人民法院关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》。该解释在第3条明确规定了网络著作权侵权的帮助侵权责任，同时在第8条明确了帮助侵权过错要件的判断标准。这个解释于2013年1月1日被《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》废止，该规定在第7条规定了帮助和教唆侵权的一般构成与“通知－删除”规则；在第8条规定了过错认定标准，在第 11条规定了直接获得经济利益要件如何认定。这些规定都为网络商标间接侵权案件的处理提供了非常重要的参考。

事实上，在网络商标间接侵权的案件中，法官多是参照著作权法律的避风港原则，依据“通知－删除”规则对商标案件做出处理。但在判决文书中，因多数判决不认定网络服务提供商的间接侵权责任成立，因此判决书中只是分析网络服务提供商是否在被通知后及时采取了屏蔽、断开链接等措施，并不援引著作权法律的具体规定。在上文所述的衣念针对淘宝的诸多个诉讼中，法院都是先详细分析淘宝是否在收到侵权行为存在的通知后及时采取了删除等必要措施，然后再判断淘宝的责任承担问题。

《中华人民共和国侵权责任法》（以下简称“《侵权责任法》”）颁布后，商标诉讼案件的处理对著作权法律规定的路径依赖有所消解。该法第36条规定， “网络用户利用网络服务实施侵权行为的，被侵权人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。网络服务提供者接到通知后未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任”。这一条就是针对网络服务提供商的责任做出的规定，其适用范围涵盖网络交易平台提供商的商标间接侵权。遗憾的是，该法此条规定太过于抽象，同时存在与先前的法律法规规定相协调的问题，很不好适用。{13}例如，该条第2款通知条款中的合格“通知”构成如何？第3款知道条款中的“知道”该如何理解？不同的学者就有不同的解释。[5]因此，在网络商标间接侵权案件中，法院直接援引此规定判决的还并不多见。{14}

三、网络交易平台商标间接侵权责任认定中的主要问题

商标间接侵权的问题，是在知识产权间接侵权的大背景下探讨的。一直以来，关于我国知识产权制度中要否引进间接侵权概念，学者们有不同的看法。有的认为，在知识产权保护问题上，我国应引入间接侵权是否是一个伪命题？因为我国传统民事立法及知识产权立法中的共同侵权和特殊侵权制度，能够很好地完成调整 “帮助侵权”和“代位侵权”的任务。[6]有的则认为共同侵权与知识产权间接侵权两者的范围不同。用传统民法共同侵权理论来处理专利间接侵权纠纷，可能会出现将直接侵权行为发生之前为行为人提供资金、厂房、人员等必要的物质技术条件，以及承诺在直接侵权行为发生之后为行为人制造的侵权产品提供仓储场所、销售渠道、售后服务等，统统认定为间接侵权行为，将出现一旦认定直接侵权行为成立便株连一大批人的结局。[7]也有些学者认为知识产权间接侵权应以知识产权直接侵权为前提，应建立大“共同侵权”的制度模式，共同侵权包涵间接侵权，不需要再单独设立间接侵权制度。[8]但又有学者提出，共同侵权与间接侵权存在比较大的差别，特别是随着信息技术的迅猛发展，间接责任问题日趋复杂，共同侵权的相关规定日益显得过于单薄，不但对法院的司法实践缺乏明确的指导，而且容易在理解使用中产生歧义。[9]

诚然，知识产权间接侵权制度发端于侵权法中的间接侵权制度，但是，由于知识产权权利本身的特殊属性，其保护客体的特殊性，加之科学技术对权利维护带来的威胁与挑战，间接侵权制度在知识产权领域找到了新的增长空间，[10]间接侵权的范围不断扩大，{15}与传统侵权法中的间接侵权概念越来越渐行渐远。如果说，知识产权间接侵权制度已经采用了与传统侵权法中的间接侵权制度完全不同的术语和叙述规则，未免有些言过其实。但是，不可否认的是，无论是帮助侵权责任，还是替代侵权责任，其责任构成在知识产权保护的适用中都有了明显的变化。也许，我们现在应该做的不是探讨是否要在知识产权领域建立间接侵权制度的问题，而是研究该如何构建的问题。笔者不揣冒昧，特就网络平台服务提供者的商标间接侵权责任问题提出以下几点思考。

（一）正确区分直接侵权和间接侵权

即使在知识产权之外的其他领域谈正确区分直接侵权和间接侵权的问题，其意义也很重大。首先，这对于实现侵权法的目标十分重要；第二，这是违法性理论发展的基础；第三，这是侵权行为形态类型化的要求。[11]鉴于知识产权侵权的特殊性，区分“直接侵权”与“间接侵权”具有特别重要的意义。基于知识产权 “专有权利”的绝对权性质，除非法律有例外规定，只要未经许可实施受“专有权利”控制的行为即构成“直接侵权”，主观过错并非构成“直接侵权”的必要条件，只影响赔偿责任的承担。而构成“间接侵权”的各种行为都不在知识产权“专有权利”的控制范围内，将其界定为对知识产权的侵犯是出于适当扩大知识产权保护范围的政策考量以及这些行为的可责备性，因此或者以行为人具有主观过错为构成要件，或者要求行为人控制直接侵权人的行为并从中直接获益。在直接侵权案件中，原告举证责任轻；在间接侵权案件中，原告举证责任重。正因为存在上述区别，很多案件的原告更倾向于主张被告行为构成直接侵权，而被告则往往主张自己的行为属于间接侵权，并通过证明自己主观上没有过错或与直接侵权人不存在控制、直接利益关系而主张不承担责任。如此看来，在司法实践中，判断行为人的行为是否构成直接侵权行为还是间接侵权行为就具有非常重要的意义了。

从目前司法判决的情况来看，大多数情况下，我国法院都认定网络交易平台服务提供者不是内容提供者，因此在确定责任承担时，网络中介服务提供者可以根据 “通知－删除”规则来主张免责。这和美国司法判决的态度一致。{16}上海市第一中级人民法院在2005年的判决中就曾明确指出，被告方提供的是网络交易平台服务，该种网络交易平台服务的方式表现为在一个虚拟化的市场上通过计算机系统提供用户注册、登录、查询和浏览功能，使用户之间自行磋商并通过用户的最后确认来达成商品的买卖交易，并且这种交易的实现尤其是商品实物的交付需要交易双方下网来进行交割。在商品成交后，网络用户应当向被告方支付相应的服务费用。在这种交易过程中，被告方并非交易的一方当事人，故其对交易本身并不负责。{17}但是，在一些特殊情况下，平台中介者和销售者的界限是如此模糊，法院在判决中也很难判断。

在“北京今日都市信息技术有限公司与株式会社迪桑特等侵害注册商标专用权纠纷案”{18}中，一审法院北京市第二中级人民法院认定提供团购活动的网站承担共同销售者的责任；而在终审的二审中，北京市高级人民法院虽维持了一审法院的判决，却对平台服务提供商的地位未置可否。北京市第二中级人民法院认为，被控侵权商品未经许可使用涉案商标，构成对涉案商标专用权的侵害。走秀公司并未证明其销售的被控侵权商品有合法来源，应当承担赔偿损失等法律责任。今日都市公司向消费者介绍、推荐被控侵权商品，直接向消费者收取货款，消费者也将其视为商品销售者，因此今日都市公司是被控侵权商品的销售者。今日都市公司具备相应的审查能力，但是未尽审查义务，对被控侵权商品的销售有过错，应当承担赔偿损失等法律责任。{19}北京市高级人民法院在二审中没有对团购网站的地位进行明确界定，但是因为消费者确认参加团购后，进行网上支付，由今日都市公司收取消费者所付款项，在扣除应技术服务费后，余款划至走秀公司账户。今日都市公司收取的技术服务费为人民币24元，如团购未成功，今日都市公司将款项退回消费者，所以法院据此认为，“团购网站经营者应当承担何种程度的知识产权合法性审查义务，取决于在符合利益平衡的原则下其在团购活动中获得的利益是否要求其应当审查团购商品的具体信息、应当审查团购商品的交易信息和交易行为是否侵权，而不取决于是否称其为“销售者”。在本案中，今日都市公司从被控侵权商品这特定的团购活动中直接获得经济利益，就应当对此次团购活动中商品的商标合法性进行审查。在本案的特定情况下，无论是否称其为“销售者”，今日都市公司应当承担的审查义务与销售者的审查义务相同”。{20}北京市高级人民法院该判决中的潜台词是，从交易活动中获得直接利益的则必须尽更高的注意和审查义务。而从另一个角度来说，二审法院事实上要宣示的原则是：不论对团购网站的地位如何定性，它都得像直接侵权人一样承担同样的义务和责任。这种法律适用手法就是揭开中介服务提供者的“面纱”，还原其“销售方”的本来面目。如果从法律角度分析，实际上就是要正确认定直接侵权人和间接侵权人，并在此基础上合理确定行为人应该承担的是直接侵权责任还是间接侵权责任。

（二）正确认识网络交易平台服务提供商的义务

作为网络中介服务的提供者，网络交易平台服务提供商首先要承担的义务是认证卖家的真实身份等信息。侵权发生后，权利人要查处网络上的商标侵权行为，首先需要通过网络交易平台或搜索服务商查找、核实商标侵权人的真实身份等信息，这时，网络服务提供者有义务向权利人披露；如其没有正当理由而拒绝提供的，权利人可以要求法院强制网络服务提供者提供。{21}作为事前预防措施，网络交易平台服务提供者除要对卖家进行实名身份认证外，还需要在《服务协议》、《商品发布管理规则》中明确要求卖家不得发布侵犯他人合法权益的商品信息，尽到事前提醒的注意义务；另外，网络交易平台还需要设立知识产权投诉机构，建立相应的权利人投诉机制。

侵权发生后，网络服务提供者需要及时采取必要措施。一般情况下，当真正权利人向网络服务提供商提出权利被侵害的主张后，网络服务提供商需要在初步核实后删除链接。但是，有时候仅仅采取删除商品链接这一措施并不充分，网络交易平台服务提供者采取措施不仅要及时，还要有效，能防止侵权的继续发生。如果网络交易平台服务提供商采取的措施不及时或者未能采取必要措施防止侵权进一步发生的，就有可能被认定为构成主观过错，并进而承担连带责任。在众多针对淘宝的诉讼中，目前只有两件案件法院判决原告胜诉，淘宝败诉。一案为“衣念(上海)时装贸易有限公司诉浙江淘宝网络有限公司、杜国发侵害商标权纠纷案”。该案基本案情与其他针对淘宝的诉讼没有太大的区别，导致判决结果不同的唯一一个情节是原告多次致函淘宝网，而淘宝网只是删除了侵权链接，而后在直接侵权人的申请下又继续为其提供网络服务。法院在判决中指出，网络服务提供者接到通知后及时删除侵权信息是其免于承担赔偿责任的条件之一，但并非是充分条件。网络服务提供者删除信息后，如果网络用户仍然利用其提供的网络服务继续实施侵权行为，网络服务提供者则应当进一步采取必要的措施以制止继续侵权。哪些措施属于必要的措施，应当根据网络服务的类型、技术可行性、成本、侵权情节等因素确定……根据淘宝网当时有效的用户行为管理规则，其在接到衣念公司的投诉并经核实后还应对杜国发采取限制发布商品信息、扣分、直至冻结账户等处罚措施，但淘宝公司除了删除商品信息外没有采取其他任何处罚措施。在7次有效投诉的情况下，淘宝公司应当知道杜国发利用其网络交易平台销售侵权商品，但淘宝公司对此未采取必要措施以制止侵权，杜国发仍可不受限制地发布侵权商品信息。淘宝公司有条件、有能力针对特定侵权人杜国发采取措施，淘宝公司在知道杜国发多次发布侵权商品信息的情况下，未严格执行其管理规则，依然为杜国发提供网络服务，此是对杜国发继续实施侵权行为的放任、纵容。其故意为杜国发销售侵权商品提供便利条件，构成帮助侵权，具有主观过错，应承担连带赔偿责任。二审法院判决驳回上诉，维持一审判决。{22}另一案件的案情和判决说理与上述案件基本一致。{23}

（三）谨慎对待类推适用著作权法律制度的有关原则问题

从知识产权间接侵权适用的发展态势来看，著作权保护中的间接侵权问题处于风口浪尖，商标间接侵权次之，而专利间接侵权制度现今引发的争议不及前二者影响范围大。这一方面是因为专利间接侵权在很多国家的专利法中已经有明文规定，专利间接侵权制度发展历史相对较长，理论比较成熟，同时新技术的发展对专利间接侵权制度带来的影响没有对著作权和商标权保护带来的影响大。专利间接侵权理论中最重要的概念是提供专利产品组件时的“通用商品”，专利间接侵权行为也主要体现为提供制造专利产品的方法、组件的帮助侵权行为。著作权间接侵权制度在现实生活中面临的挑战最大，这一方面是因为科技的发展速度远远快于著作权法的更新速度，最主要的问题在于作品的传播手段、复制手段不断推陈出新，但是，很少有国家像英国著作权法一样将著作权间接侵权行为类型化的，司法实践在解决新技术带来的著作权侵权问题时只能援据侵权法或民法的规定，或适用专利法中的帮助侵权、替代侵权的构成原理，{24}不同的法院自然会产生不一致的理解。加之不同的技术对著作权保护带来的挑战不同，司法判决五花八门也就在所难免了。商标间接侵权也面临着与著作权间接侵权类似的困境，但因为商标和新技术不像作品与新技术的联系那样直接，因此问题不如著作权间接侵权问题突出。

在商标间接侵权和著作权间接侵权的判断中，司法实践更容易接受让新技术的提供者承担著作权间接侵权责任，而不愿意为其施加商标间接侵权责任。1994 年，在 Banff Ltd. v. Limited, Inc.一案{25}判决中，纽约南区法院即指出，与认定著作权侵权中的替代责任相比，认定商标侵权中的替代责任需要被告更多地参与侵权，至少不比著作权的参与少。因此，当法院认定母公司与子公司的关系及其对子公司事务的参与程度不足以使其承担著作权法之下的替代责任时，母公司当然也就不满足商标法规定的承担替代责任的标准了。在“索尼案”中，美国最高法院指出，考虑到著作权法与商标法存在的根本区别，在本著作权案件中，我们没有必要去参照Inwood案 {26}设定的商标案件中帮助侵权的标准。Inwood案设定的标准很严格，帮助侵权人必须实施的是“故意诱使”行为，或者向其知道从事侵权的特定主体提供产品，毫无疑问，按照这个标准，索尼是不承担责任的。{27}

笔者认为，著作权和商标权的权利属性不同，著作权保护的是一种智力创作成果，其保护基础在于创作活动产生的一种权利，权利的财产权属性较强。而商标权是知识产权中一种非常特殊的权利类型，与创造性智力成果权利不同，它是一种标识性权利，权利的财产权属性较弱，保护范围和强度不及专利权和著作权。既然著作权和商标权在权利属性上存在差异，其权利边界就会不同，因此在判断是否构成著作权间接侵权和商标间接侵权时，不能适用完全一致的规则。